Er bestaat weinig discussie over het feit dat een bestuurder tijdens zijn mandaat geen concurrentie mag aangaan met de vennootschap waarin hij bestuurder is. Dit principe werd niet in een wet ingeschreven maar wordt afgeleid uit het algemeen principe dat bestuurders hun mandaat te goeder trouw moeten uitvoeren, ook wel de loyauteitsplicht genoemd.
Er bestaat weinig discussie over het feit dat een bestuurder tijdens zijn mandaat geen concurrentie mag aangaan met de vennootschap waarin hij bestuurder is. Dit principe werd niet in een wet ingeschreven maar wordt afgeleid uit het algemeen principe dat bestuurders hun mandaat te goeder trouw moeten uitvoeren, ook wel de loyauteitsplicht genoemd.
Het was echter niet duidelijk of deze niet-concurrentieplicht van rechtswege ook zou gelden na het beëindigen van het bestuursmandaat. Het kan voorkomen dat een bestuurder na het beëindigen van zijn mandaat een gelijkaardige onderneming opstart waardoor de bestuurder met verworven kennis de concurrentie aangaat met de vennootschap waarin hij oorspronkelijk bestuurder was. Het Hof van Cassatie brengt met haar recent arrest van 25 juni 2020 duidelijkheid op dit punt door te oordelen dat het principe van vrijheid van ondernemen uit artikelen II.3 en II.4 WER, voorgaat op de loyauteitsplicht. Beperkingen aan de vrijheid van ondernemen kunnen enkel volgen uit de wet of een overeenkomst. Dit houdt in dat de bestuurder in principe vrij is te ondernemen na het beëindigen van het bestuursmandaat, ook al gaat hij de concurrentie aan met de vennootschap waar hij tot voor kort bestuurder van was. Echter is dit principe niet onbeperkt: ook bij gebreke aan een (wettelijk of conventioneel) niet-concurrentiebeding, mag de bestuurder nog steeds geen daden van oneerlijke mededinging stellen, aldus het Hof. Dat de bestuurder na het beëindigen van zijn mandaat vrij is te ondernemen heeft overigens ook gevolgen voor de vennootschap waarbinnen hij desgevallend de concurrentiële activiteit voert. Deze vennootschap kan dan ook niet veroordeeld worden tot schadevergoeding op grond van de derde-medeplichtigheid aan andermans contractbreuk.
Op basis van dit arrest is het voor een vennootschap belangrijk dat bij het benoemen van een bestuurder onmiddellijk afspraken worden gemaakt omtrent de eventuele niet-concurrentieplicht van bestuurders na het beëindigen van het mandaat. Dit kan schriftelijk worden vastgelegd in een zogenaamde “bestuurdersovereenkomst”. Let wel dat de gebruikelijke aandachtspunten voor niet-concurrentieclausules van toepassing blijven: beperking inzake tijd, ruimte en voorwerp, aangepast aan de concrete situatie. Tenslotte moet het beding ook in het wettig belang zijn van de begunstigde. Door het openbare-orde karakter van de vrijheid van ondernemen is het beding dat deze voorwaarden schendt absoluut nietig. De rechter kan het niet-concurrentiebeding evenwel onder bepaalde voorwaarden matigen. Wil men de nietigheid of matiging door de rechter vermijden, dan moet er voldoende aandacht worden besteed aan de redactie van het niet-concurrentiebeding.