(Standpunt nr. 17044 dd. 08 januari 2018 - gepubliceerd op 29 januari 2018)
Het beding van aanwas is een vaak geadviseerde planningstechniek aan ongehuwde partners die samen een onroerend goed aankopen in onverdeeldheid. Via het beding van aanwas gaat het onverdeelde onroerend goed bij overlijden van de eerste partner immers vrij van schenk- of erfbelasting (doch mits betaling van het (lagere) verkooprecht) over naar de langstlevende partner. Ook in een aantal andere specifieke gevallen (ook tussen echtgenoten) biedt het beding van aanwas een oplossing.
Recent heeft VLABEL een opmerkelijk standpunt gepubliceerd omtrent de fiscale behandeling van een beding van aanwas. Hieronder geven wij het standpunt van VLABEL weer en lichten het verder toe.
De definitie van een beding van aanwas
VLABEL omschrijft het beding van aanwas als volgt: “een overeenkomst tussen twee of meerdere partijen waarbij overeengekomen wordt dat het onverdeelde aandeel van de eerststervende in volle eigendom- of in vruchtgebruik- op een bepaald goed, dat ze samen aankopen of dat zij reeds in onverdeeldheid bezitten, onder opschortende voorwaarde van het overlijden van de eerststervende, van rechtswege zal aanwassen en dus verkregen zal worden door de overlevende deelgenoten. De tegenprestatie bestaat in een evenwichtige kans voor elke deelgenoot om het aandeel van de andere in het goed te verwerven, indien hij de langstlevende is”
Uit deze definitie kan worden afgeleid dat een beding van aanwas een zgn. ‘kanscontract’ is, waarbij winst of verlies voor een partij afhangt van een onzekere gebeurtenis (vaak het overlijden van de eerste deelgenoot). Het is een overeenkomst ten bezwarende titel. Bij een beding van aanwas bestaat de tegenprestatie voor de voorwaardelijke afstand erin dat iedere overdrager een kans heeft om eigenaar te worden van het deel van de andere, namelijk wanneer hij of zij het langste leeft.
Opdat echter vanuit fiscaal oogpunt de volledige fiscale doorwerking van een beding van aanwas zou worden aanvaard, met als gevolg dat de betrokken goederen niet zijn onderworpen aan de erfbelasting of schenkbelasting (maar bij onroerende goederen wel aan het verkooprecht), moet - althans volgens VLABEL - voldaan zijn aan verschillende voorwaarden. VLABEL vervolgt dat “het niet naleven van deze voorwaarden wordt gesanctioneerd met absolute nietigheid”. Het is van belang om op te merken dat het niet aan VLABEL is om op burgerrechtelijk vlak voorwaarden op te leggen aan een beding van aanwas. VLABEL interpreteert in haar standpunt rechtspraak van het Hof van Cassatie en gedraagt zich op die manier als een rechtbank, iets waarvoor zij uiteraard niet bevoegd is. Het principe is nog steeds dat het fiscaal recht het burgerlijk recht volgt, en de interpretatie van de burgerrechtelijke geldigheid van een beding van aanwas gebeurt door een rechterlijke instantie, niet door VLABEL.
De drie voorwaarden die VLABEL vooropstelt voor een aanwasbeding vrij van schenk- of erfbelasting, zijn de volgende:
Voorwaarde 1: Het beding van aanwas moet opgenomen zijn in een notariële akte
Voor een beding van aanwas met betrekking tot een onroerend goed is deze voorwaarde niets nieuws. Voor een beding van aanwas met betrekking tot roerende goederen zou deze voorwaarde volgens VLABEL worden opgelegd indien ze zijn opgesteld op of na 1 september 2018.
VLABEL verwijst hierbij naar de hervorming van het erfrecht (in werking tredend op 1 september 2018) en de strenge vormvoorwaarden inzake toegelaten erfovereenkomsten.
VLABEL lijkt in haar standpunt te stellen dat elk beding van aanwas een erfovereenkomst is. Deze analyse is allerminst correct. Een klassiek beding van aanwas is in principe immers geen overeenkomst over een toekomstige nalatenschap. Wanneer het beding van aanwas evenwel wordt onderworpen aan bepaalde modaliteiten, zal er dikwijls wel sprake zijn van een erfovereenkomst. Vandaar dat een nauwkeurige redactie van een beding van aanwas essentieel is.
Hoe dan ook lijkt deze eerste voorwaarde die wordt vooropgesteld door VLABEL uit te gaan van de (foute) premisse dat elk beding van aanwas een erfovereenkomst is. Vanaf 1 september 2018 zijn erfovereenkomsten, op straffe van absolute nietigheid, verplicht aan te gaan bij notariële akte. In haar standpunt maakt VLABEL hiervan evenwel een autonome voorwaarde, niet gekoppeld aan het al dan niet bestaan van een erfovereenkomst. Deze voorwaarde vloeit echter niet voort uit de wet. Het opleggen van deze voorwaarde is dan ook contra legem in de mate het beding van aanwas geen erfovereenkomst is. Een beding van aanwas van roerende goederen dat geen erfovereenkomst inhoudt, moet o.i. bijgevolg nog steeds - ook na onderhavig standpunt van VLABEL en na 1 september 2018 - mogelijk zijn bij onderhandse overeenkomst, inclusief de fiscale doorwerking.
Voorwaarde 2: het beding van aanwas moet beperkt zijn, via beschikking onder bijzondere titel
In de tweede voorwaarde wordt terecht door VLABEL opgemerkt dat het beding van aanwas beperkt moet zijn en slechts mag gaan over specifieke goederen (‘ten bijzondere titel’). Dit is het geval wanneer het beding niet de algemeenheid of een evenredig deel van de goederen betreft die de partij bij zijn overlijden zal nalaten, noch van al zijn (on)roerende goederen of een evenredig deel daarvan.
VLABEL bevestigt vervolgens de mogelijkheid van zaakvervanging binnen een beding van aanwas, maar koppelt hier opnieuw voorwaarden aan:
- er moet in de akte conventionele zaakvervanging voorzien worden
- als er zaakvervanging is, moet dit nog bevestigd worden op het moment van de verwerving van het nieuwe zaakvervangende goed
Ook bij deze strikte voorwaarden kunnen vragen worden geplaatst.
Voorwaarde 3: het beding van aanwas moet ten bezwarende titel zijn
Een beding van aanwas is een contract ten bezwarende titel. De relevante elementen voor het beoordelen van het bezwarende karakter van een contract zijn (1) de overlevingskansen en (2) de inleg van de partijen. VLABEL aanziet deze elementen als twee afzonderlijke voorwaarden, die beiden an sich vervuld moeten zijn. Er moet - althans volgens VLABEL - m.a.w. sprake zijn van (1) een gelijkaardige levensverwachting (waarbij rekening wordt gehouden met specifieke factoren zoals de gezondheidstoestand van de partijen, bepaalde activiteiten die ze uitvoeren, edm.) én (2) een gelijkwaardige inleg. Een ongelijkheid op vlak van levensverwachting kan volgens VLABEL niet gecompenseerd worden door een ongelijke inleg. Hoewel hieromtrent geen eensgezindheid bestaat, is deze zienswijze o.i. niet correct. Of een overeenkomst immers ten bezwarende titel is, moet globaal worden bekeken. Als één van de deelgenoten bijvoorbeeld 70% kans heeft om de andere deelgenoot te overleven, en om die reden draagt deze deelgenoot minder bij (slechts 30%) in de aankoop van het onroerend goed, dan verliest het beding van aanwas hierdoor niet haar bezwarend karakter. Mathematisch gezien is de kans op winst of verlies, rekening houdende met de ongelijke inleg, immers volledig gelijk. In de interpretatie van VLABEL zullen koppels met een groot leeftijdsverschil simpelweg geen beding van aanwas meer kunnen afsluiten.
Vervolgens oordeelt VLABEL dat de gelijkwaardigheid van de inleg moet worden beoordeeld bij het afsluiten van het beding, niet bij het realiseren ervan. Deze stelling is correct.
Tot slot is VLABEL evenwel van mening dat de gelijkaardigheid van de levensverwachting dient aanwezig te zijn zowel bij het afsluiten van het beding als bij de realisatie ervan. De draagwijdte hiervan is volstrekt onduidelijk. In de interpretatie dat de levensverwachting van de partijen op het ogenblik van de uitwerking van het beding ook gelijkaardig moeten zijn, maakt dit het beding van aanwas volstrekt onwerkzaam. Op het ogenblik van de uitwerking is immers één van de partners overleden en kan de levensverwachting onmogelijk gelijkaardig zijn. Dit is dan ook een absurde zienswijze. Ook is het burgerrechtelijk simpelweg incorrect om te stellen dat de levensverwachting ook op het ogenblik van de realisatie van het beding gelijkaardig moet zijn. Voor de beoordeling van het bezwarende karakter moet men zich plaatsen op het ogenblik van het afsluiten van het beding. Dat een van de partijen, na het geldig afsluiten van een beding van aanwas (met op het ogenblik van de afsluiting gelijkaardige overlevingskansen en gelijkwaardige inbreng) ziek wordt, doet geen afbreuk aan het bezwarend karakter of de geldigheid van het beding van aanwas. Hier anders over oordelen zou leiden tot enorme rechtsonzekerheid en zou afbreuk doen aan de essentie van een kanscontract.
De antimisbruikbepaling
Daarnaast benadrukt VLABEL dat een beding van aanwas, aangegaan na 1 juni 2012, nog steeds getoetst kan worden aan de antimisbruikbepaling, zelfs indien het voldoet aan de hogervernoemde voorwaarden. Het zal bijgevolg nog steeds van belang zijn om te kunnen aantonen dat er niet-fiscale motieven aan de grondslag liggen van het beding van aanwas.
Gezien bovenstaande is de fiscale behandeling van het beding van aanwas - in zoverre het standpunt van VLABEL al duidelijk en werkzaam zou zijn - een pure feitenkwestie geworden. In de praktijk zal bijgevolg steeds een voorafgaande beslissing moeten worden aangevraagd bij VLABEL om uitsluitsel te verkrijgen over de fiscale werking van deze planningstechniek in een specifieke situatie.
Beding van aanwas met betrekking tot niet-onverdeelde goederen
VLABEL stelt - onterecht - dat een beding van aanwas in principe steeds betrekking moet hebben op onverdeelde goederen. Met deze stelling begeeft VLABEL zich weer - onbevoegd - op burgerrechtelijk terrein. Het is niet aan VLABEL om te oordelen over welke goederen geldig een beding van aanwas kan worden gesloten.
In tegenstelling tot hetgeen VLABEL beweert, kan een beding van aanwas wel degelijk betrekking hebben op niet-onverdeelde goederen, zolang aan de voorwaarden van een geldig beding van aanwas is voldaan. Er is geen enkele overtuigende reden waarom dit niet mogelijk zou zijn.
Tegelijkertijd aanvaardt VLABEL evenwel de fiscale uitwerking een beding van aanwas met betrekking tot niet-onverdeelde goederen indien het gaat om een notarieel kanscontract ten bezwarende en bijzondere titel, alsook dat zowel de levensverwachting als de inleg gelijk(w)aardig moeten zijn (cfr. supra voor kritiek op deze voorwaarden).
Beding van aanwas tussen echtgenoten
VLABEL bevestigt dat een beding van aanwas tussen echtgenoten mogelijk is, indien het beding van aanwas slaat op eigen goederen van echtgenoten. Het kan geen betrekking hebben op goederen die tot de huwgemeenschap behoren.
VLABEL voegt hier nog - onterecht - aan toe dat het eigen goederen moeten zijn die de echtgenoten in onverdeeldheid bezitten (zie supra beding van aanwas met betrekking tot niet-onverdeelde goederen).
Werking in de tijd. Wat met bedingen van aanwas uit het verleden?
In het standpunt wordt niets vermeld over de werking ervan in de tijd. Dit doet vermoeden dat het standpunt mogelijk een retroactieve werking heeft, en dus ook van toepassing zal zijn op reeds eerder afgesloten bedingen van aanwas.
In het verleden werd echter meermaals de aanwezigheid van een leeftijdsverschil tussen de partijen gecompenseerd door een ongelijke inbreng. Door toepassing van dit standpunt lijkt VLABEL deze bedingen van aanwas dus alsnog te willen belasten met schenk- of erfbelasting.
Het is bijgevolg niet enkel van belang om rekening te houden met dit standpunt bij de redactie van nieuwe bedingen van aanwas, doch ook om een reeds afgesloten beding van aanwas opnieuw onder de loep te nemen teneinde ongewenste verrassingen te vermijden bij de uitwerking ervan.